PLC Nº 109/2017: AUMENTO OU JUSTIÇA FISCAL?

Uma sociedade justa, igualitária e fraterna existe quando todos contribuem na medida das respectivas capacidades contributivas. No tocante a isto, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 145, §1º, prescreve que “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte […]”. Trata-se do princípio da capacidade contributiva, cuja essência veda a incidência dos impostos além das forças do cidadão e determina a necedade de observar a pessoa a ser tributada, respeitando seu patrimônio, renda ou serviços, com o propósito de respeitar o mínimo vital, dentre outros preceitos.

É neste contexto que se insere a tributação das sociedades de profissionais, nos termos do §3º, do artigo 9º, do decreto-lei nº 406/1968, recepcionado pela ordem constitucional de 1988, com status de lei complementar, sua vigência e eficácia foram declaradas pelas Cortes Superiores.

Controvertida, no entendimento dos Municípios, a tributação do trabalho pessoal do contribuinte, na hipótese do §1º, do artigo 9º, do cita decreto-lei, sempre gerou discordâncias sobre a incidência do ISSQN, posto que o quantum devido por profissionais liberais ou autônomos não pode ter por base de cálculo a remuneração do próprio trabalho do contribuinte, podendo ser  qualquer outra grandeza econômica, menos o preço do serviço. Historicamente os Municípios utilizaram indexadores ou estipularam valores quaisquer em moeda corrente que, como praxe, são estáticos, incidindo tão somente a atualização monetária do período. Daí advém a denominação de ISS Fixo.

No que concerne às sociedades de profissionais, a tributação deve se dar na forma disposta no §1º, retro mencionado, cabendo aos municípios regular a matéria em epígrafe. No âmbito do Município de Joinville a mesma se acha regulada no bojo da lei complementar nº 155/2003, com redação dada pela lei complementar 398/2013, a qual, diga-se de passagem, pacificou inúmeros conflitos existentes e, inclusive, aprimorou as regras para fins da fruição do tratamento tributário diferenciado em comento, visto que restaram positivadas regras claras e objetivas.

Quando parecia reinar paz sobreveio a lei complementar federal nº 157/2017 que, ao alterar a lei complementar nº 116/2003, dentre outros conteúdos, incluiu o artigo 8º-A e nele estabeleceu a alíquota mínima de 2% e no seu parágrafo primeiro proibiu, taxativamente, a concessão de qualquer benefício fiscal ou financeiro, inclusive “redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma” que possa resultar “direta ou indiretamente em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida”, excetuando-se, apenas, os serviços previstos nos subitens 7.02, 7.05 e 16.01, da lista de serviços, sob pena de caracterização de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10-A, da lei nº 8.429, de 02 de 12 junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa).

Frise-se que a LCF nº 157/2017 regulou as disposições do §3º, I e III, do artigo 156, da Magna Carta e foi editada num momento de forte pressão nas contas públicas, onde o Congresso Nacional promovia forte ajuste fiscal, justificando, assim, a contundência da vedação de concessão de incentivos ou benefícios fiscais ou financeiros que resultem em carga tributária inferior à aplicação da alíquota mínima estabelecida.

Eis a celeuma do PLC nº 109/2017, no que concerne à tributação das sociedades de profissionais. Para o Fisco, excetuam-se da vedação contido no aludido §1º, do artigo 8º-A, somente as hipóteses dos serviços descritos nos subitens 7.02. 7.05 e 16.01. Sustenta que o legislador federal foi taxativo ao não excetuar o artigo 9º, do DL nº 406/1968, afirmando que urgem medidas legislativas com vistas afastar a caracterização da improbidade administrativa. Já os Contribuintes sustentam a especialidade do DL nº 406/1968 e sua não revogação, nos termos da jurisprudência sedimentada nos tribunais superiores. Acrescentam que os Municípios não dispõem de liberdade para modificar a forma de tributação, não podendo, portanto, fixar um valor mínimo a ser recolhido.

Importa esclarece que é inconteste que o artigo 9º, do DL nº 406/1968 não foi revogado e, portanto, possui plena eficácia. Também é preciso reconhecer que a LC nº 157/2016 não afetou a regra de tributação do trabalho pessoal do próprio contribuinte, razão pela qual os referidos diplomas devem ser compatibilizados.

Contudo, a cuidadosa leitura do aludido §1º, do artigo 8º-A revela circunstancial afetação da autonomia dos municípios para determinar a carga tributária, assim entendida, o quantum que cada sujeito passivo deve entregar ao tesouro municipal; expressa o valor que deve suportar o contribuinte, cuja mensuração se dá a partir da análise do aspecto quantitativo do tributo: base de cálculo e alíquota.

Repise-se que, taxativamente, com exceção das hipóteses dos serviços descritos nos subitens 7.02, 7.05 e 16.01, são proibidas a concessão ou manutenção de: a) isenções; b) incentivos ou benefícios fiscais ou financeiros; c) redução de base de cálculo; e) crédito presumido ou outorgado. Trata-se de quatro núcleos distinto e com efeitos deferentes, cuja aplicação, de forma direta ou indireta, reduz o valor a ser recolhido; em outras palavras: diminui a carga tributária do sujeito passivo.

Destaca-se que o §3º, do artigo 9º, do DL nº 406/1968, regula a base de cálculo aplicável às sociedades de profissionais e determina que o ISSQN seja calculado em relação a cada profissional habilitado, que preste serviço em nome da sociedade, proibida a utilização do preço do serviço, eis que este representa a remuneração do trabalho do contribuinte. Por seu turno, o §1º, do citado artigo 8º-A, prescrever, dentre outras, a impossibilidade de fixar ou reduzir a base de cálculo ao ponto de resultar em carga tributária menor que aquela resultante da aplicação da alíquota mínima estabelecida.

Frise-se que o legislador não estabeleceu a formula de mensuração. Todavia, é incontroverso que o faturamento é a melhor medida, visto que este representa a riqueza produzida, assim como guarda íntima relação com a capacidade contributiva do sujeito passivo; representa a aptidão para suportar o peso do tributo.

Sabidamente, no caso das sociedades de profissionais, os valores são baixos e inferiores à carga tributária definida para os demais contribuintes, não guardando qualquer relação para com a real capacidade contributiva do sujeito passivo, tal como para com aquele contribuinte cuja base de cálculo é o preço do serviço.

Hipoteticamente, conforme demonstrada na imagem anexa, uma sociedade de profissionais, composta por dois profissionais habilitados, cujo faturamento mensal seja de R$ 10.000,00 e que no ano calendário anterior obteve faturamento brutos inferior a R$ 600.000,00 (menor faixa de incidência), o valor do ISSQN (carga tributária), à luz das disposições do §3º, do artigo 15, da LCM nº 155/2003, com redação da LCM nº 398/2013, será de R$ 92,83. Contudo, ao analisarmos uma sociedade composta por dois representantes comerciais (subitem 10.09), composta por dois sócios, com idêntico faturamento, cuja base de cálculo é o preço de serviço e a alíquota é 2%, a carga tributária será de R$ 200,00, representando 115,45% a mais. A comparação fica gravosa quando o contribuinte é tributado com alíquota de 5%, como no caso de sociedade composta por dois administradores (subitem 17.12), onde a carga tributária será de R$ 500,00, configurando um fardo de 438,62% superior àquele das sociedades de profissionais.

Registre-se que se a mesma sociedade de profissional tiver faturamento mensal até o montante de R$ 50.000,00, sua carga tributária não se alterará. Diferentemente ocorrer com outros contribuintes, como no caso das sociedades dos representantes comerciais ou dos administradores que, por exemplo, tiver um faturamento mensal de R$ 25.000,00, as respectivas cargas tributárias serão de 438,62% e 1.246,55%, a mais.

Destaca-se que quanto maior for o faturamento, maior será a discrepância das cargas tributárias. Tal efeito fere de morte o princípio da justiça fiscal, na medida em que vários contribuintes são chamados para carregar um fardo maior do que outros sabidamente detentores de expressiva capacidade contributiva.

O que justifica tamanha disparidade daquilo que se retida de um e não de outro? É aqui que a pergunta entabulada no título se impõe: PLC Nº 109/2017: AUMENTO OU JUSTIÇA FISCAL?

É preciso perceber que a disposição do §1º, do artigo 8º-A, não se limita a ceifar a possibilidade de concessão de benefícios fiscais. Ele também é mecanismo que se destina a dar efetividade ao escopo da justiça fiscal, por via de um mínimo que por todos deve ser suportados, independente da forma de apuração do imposto: se calculado pelo preço do serviço ou não, ressalvadas as únicas exceções dos subitens 7.02, 7.05 e 16.01. Inobservar isto é caminhar aceleradamente rumo a improbidade administrativa.

Informações Sobre o Autor:

Miqueas Liborio de Jesus.

Auditor Fiscal do Município de Joinville (03/1998), Membro julgador da Junta de Recursos Administrativo-Tributários do Município de Joinville, Professor das cadeiras de Direito Tributário I e II, do Curso de Direito da Associação Catarinense de Ensino (ACE), Bacharel em Ciências Jurídicas (Direito), pela Universidade da Região de Joinville (Univille), aprovado no exame da OAB em 2006 e especialista em direito tributário pela FGV. (www.miqueasliborio.com.br)

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