DO SEGMENTO DE CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

O presente estudo se refere ao terceiro capítulo do Trabalho de Conclusão de Curso, intitulado O ISSQN E O SEGMENTO DE CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO, o qual foi submetido à banca examinadora da Universidade da Região de Joinville, no ano de 2005, como requisito para aprovação no curso de Bacharelado em Ciência Jurídica (Direito).

o tema aqui abordado limitar-se-á a discorrer sobre o segmento de incorporação imobiliária, buscando compreender a forma como a atividade surgiu e se sedimentou no ordenamento jurídico pátrio, à luz da lei de condomínios e incorporação. Ao longo da estrutura da pesquisa serão abordados temas relativos a sua natureza jurídica, sob a ótica doutrinária e do direito positivo, visando entender o conjunto normativo em que se assenta a atividade de incorporação imobiliária. Para tanto, será feita uma pequena digressão histórica, buscando compreender a forma como nasceu e se desenvolveu a referida atividade, bem como o seu principal protagonista, o incorporador.

Esclarece-se, para tanto, que o texto que, ressalvada a metodologia de citação (de nota de rodapé para nota de fim) e a renumeração dos tópicos, o conteúdo é o original, na forma como ficou arquivado nos acervos da referida Universidade, depois dos devidos apontamentos feitos pelos eminentes avaliadores.

 

1 – DA CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO, EM SUA GÊNESE

 

Com a explosão demográfica, nos grandes centros urbanos, surgiu a necessidade de se suprir o déficit habitacional, criando um terreno fértil para o setor da construção civil. Como proposta tendente a pôr fim ao supracitado impasse, despontou a construção de edifícios verticais, cujo objetivo era a venda de apartamento, contribuindo para a proliferação de edificações nas grandes cidades.

Nesse terreno fértil, surgiu a atividade de incorporação imobiliária, desenvolvida por indivíduos comumente batizados de incorporadores, os quais exerciam uma atividade peculiar, entrelaçada a empreendimentos imobiliários, vivendo na clandestinidade, sem que os juristas e os pretórios deles se ocupassem, em virtude da inexistência normativa que delimitassem seus direitos e obrigações, até que sua presença despertou a atenção do legislador, face as imposições das necessidades sociais segundo, explicações de Caio Mário da Silva Pereira[1].

Assim, a atividade de construção e incorporação imobiliária, pronta e acabada, como se tem hoje, é produto de um longo e gradual desenvolvimento da atividade, que surgiu em um período em que inexistia conteúdo normativo regulando o segmento.

Neste particular, para uma melhor compreensão da atividade, mister se faz buscar a gênese da atividade de incorporação. Caio Mário[2], fazendo alusão à crise financeira que acometia o segmento imobiliário, em que o empreendedor dispunha da idéia de executar um empreendimento, sem, no entanto, dispor de recursos financeiros e, muitas vezes, nem tampouco do próprio terreno, sobre o qual necessariamente se ergueria a obra; diz que este “procura o proprietário de um terreno bem situado e incute-lhe a ideia de realizar ali a edificação de um prédio coletivo”, obtendo deste uma proposta em que “estipulam as condições em que este aliena seu imóvel”.

Ajustado o primeiro passo, segundo as explicações de Caio Mário[3], o incorporador procura um arquiteto que:

(…) lhe dá o projeto. O construtor lhe fornece o orçamento. De posse dos dados que lhe permitem calcular o aspecto econômico do negócio (participação do proprietário, custo da obra, benefício do construtor e lucro), oferece à venda as unidades. Aos candidatos à aquisição não dá um documento seu, definitivo ou provisório, mas deles recebe uma “proposta” de compra, em que vêm especificadas as condições de pagamento e outras minúcias. Somente quando já conta com um número de subscritores suficientes para suportar os encargos da obra é que o incorporador a inicia. Se dá sua execução por empreitada, contrata com o empreiteiro; se por administração, ajusta com o responsável técnico e contrata o calculista, contrata os operários, contrata o fornecimento de matérias etc.

Vendidas todas as unidades, promove a regularização da transferência de domínio, reunindo em uma escritura única o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quotas ideais do terreno. Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador é encarregado de representar. Quando o edifício está concluído, obtém o “habite-se” das autoridades municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade. Normalmente, é o incorporador que promove a lavra da escritura de convenção do condomínio.

O esquema apresentado acima, nem sempre se desenvolvia na mesma sequência. Às vezes, o incorporador poderia ser o próprio construtor e, em outras, o proprietário do terreno, podendo ainda, ajustar com o dono do terreno, a edificação mediante a permuta de parte do prédio, conforme adverte Caio Mário[4].

Caio Mário, como visto, descreve passo a passo a forma como originariamente a atividade de incorporação imobiliária surgiu para o mundo negocial. Nesse ponto, pode-se afirmar que a referida atividade surgiu como negócio tendente a contornar as dificuldades financeiras que assolavam o segmento em que empreendedores, devido à falta de capital para executar seu empreendimento, criaram uma nova modalidade de aquisição de imóveis, mesclando a venda do terreno com a construção do bem, atividade esta, inovadora à época, a qual, face ao seu dinamismo, superou o tempo e se consolidou, tornando-se um dos negócios mas difundidos dentro do setor imobiliário.

 

1.1. Das múltiplas atividades desenvolvidas

 

Tendo em vista o esquema apresentado por Caio Mário, verifica-se que originariamente a atividade exercida pelo incorporador[5] se traduzia na junção de múltiplas atividades, convivendo em um mesmo corpo várias figuras típicas, como a de corretor, mandatário, gestor e construtor.

Rodrigo Azevedo Toscano de Brito[6], parafraseando Caio Mário, diz que:

(…) o incorporador era visto como um corretor, pois, de uma forma ou de outra, aproxima as pessoas interessadas na realização do empreendimento. Também era visto como um mandatário, pois tinha poderes outorgados por terceiros para realizar contratações alusivas às futuras unidades condominiais autônomas. Também se dizia que o incorporador era um gestor de negócios, uma vez que encaminhava a construção por empreitada. Poderia também ser visto como um industrial da construção civil. Igualmente, (…) o incorporador também poderia ser um banqueiro financiador, (…). Enfim, poderia ser visto, (…) como um comerciante, tendo em vista sua atividade de venda com intuito de lucro.

Observando a magnitude que a atividade alcançou dentro da economia, principalmente na sociedade como um todo, somada à inexistência de sólidos pronunciamentos do judiciário, tornando difícil a exata caracterização da atuação do incorporador, ficando o negócio de incorporação imobiliária sem uma tipicidade específica dentro dos contratos nominados, Caio Mário[7] adverte:

Quem se vale da ideia de corretagem fica aquém da sua atividade. Quem se utiliza do mandato não enfeixa a sua produção. Ele não chega a ser um industrial na acepção do termo. A comissão mercantil é insuficiente, porque se de um lado há uma proximidade quando a incorporação envolve atos por conta de terceiros e não em nome próprio, por outro lado abraça uma atuação de nítida representação. Falham, pois, todos os esforços de enquadramento da incorporação e do incorporador nas linhas contratuais clássicas.

 Partindo dessa premissa, e tendo em vista o universo de atividades desenvolvidas simultaneamente, Caio Mário, lançando mão das teorias do direito de empresa e, levando em consideração que a atividade de incorporação imobiliária caracterizava-se pelo exercício de uma atividade econômica, somada à profissionalidade e à organização dos fatores de produção; procurou caracterizar o incorporador como empresário, comparando, a até então inominada atividade, com uma sociedade anônima, justificando que a analogia empregada residia no fato de o fundador ou incorporador da sociedade anônima, assim como o incorporador imobiliário, no desenvolvimento de suas atividades, serem o pai da idéia e de sua criação, explicando[8]:

(…) não existe sociedade anônima, não existe edifício; alguém tem a idéia da constituição de uma ou da construção de outra; promove os contatos, aproxima os interessados; obtém capital; elabora planos; faz contratos; consegue a redação de documentos, e tira de seus esforços, de suas boas relações, de sua capacidade de empreendimento, de sua imaginação, de sua experiência a sociedade por ações ou o edifício em condomínio. Em um e outro caso, o incorporador tudo faz visando a um benefício, ou tem o fito de lucro, que até na forma de realização os aproxima, pois que na sociedade anônima é representado por ações (…) e, no condomínio, por unidade do próprio edifício, ou percentagem no custo das mesmas.

No mesmo sentido, segue propalando que na incorporação havia uma seqüência de atos (mandato, compra e venda, corretagem, entre outros), que tudo tendia ao lucro, o que corroborava a caracterização como empresário. Todavia, a problemática continuava sem solução, pois ainda persistia a inexistência de normas que regulassem as responsabilidades e os deveres sob as quais estaria submetido o agente incorporador, cuja caracterização como corretor, por aproximar os interesses, agenciando negócios, era insuficiente, não podendo lhe ser oposta por analogia o regulamento da atividade de corretagem.

Na mesma esteira, a condição de mandatário também se mostrava insuficiente, pois nem toda a atuação do agente incorporador era a de mandatário. Quando este assim agisse, estaria sujeito às regras atinentes à matéria, regida pelo código civil. Todavia, adverte-se que a experiência se mostrou ineficaz, carecendo as obrigações do incorporador[9] enquanto mandatário serem mais bem definidas, subordinadas a um sistema punitivo mais rigoroso, tendente a resguardar os adquirentes de unidades de eventuais perdas e consequente desorientação quando o incorporador agisse de má-fé.

 

 2 – DA INCORPORAÇÃO SOB A ÓTICA DO DIREITO POSITIVO

 

Ao Estado compete, em observância às relações que se instauram no seio da sociedade, editar normas[10] que tendem a elidir conflitos, promovendo a pacificação social.

Partindo dessa premissa, o legislador de 1.964, levando em consideração a importância que a atividade de incorporação imobiliária alcançou dentro da economia e para a população, observando ainda, o desamparo em que se encontravam os adquirentes das unidades autônomas, face à má-fé de alguns indivíduos que se aproveitando da inexistência de uma regulamentação específica que delimitasse as responsabilidades e deveres do agente incorporador, por interstício da Lei n.º 4.591[11] de 16 de dezembro de 1.964, tratou de regular a atividade, dispondo no parágrafo único do artigo 28 que:

(…) considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para a alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas (vetado).

No mesmo sentido, o supracitado diploma legal em seu artigo 29, assim definiu o incorporador:

Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (vetado) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

Interpretando sistematicamente os artigos 28 e 29 da Lei[12] de Condomínios e Incorporações, verifica-se que a incorporação imobiliária é atividade praticada por determinada pessoa (vide artigo 31 – LCI) com o escopo de promover[13] e realizar a construção de uma dada edificação a ser construída ou em construção, compostas por unidades autônomas, cuja finalidade é a alienação total ou parcial das mesmas, o que deve se dar antes da conclusão da obra (expedição do certificado de “habite-se”), as quais necessariamente estarão vinculadas à fração ideal do terreno.

Por oportuno, considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, construtor[14] ou não, que expõe à venda a fração ideal de terreno sobre a qual irá se assentar uma unidade autônoma de edificação, em construção ou a construir, em regime de condomínio[15], o que vale dizer, com o domínio pertencendo a várias pessoas, em sistema de copropriedade, cuja venda se opera de forma antecipada, antes da expedição do “certificado de habite-se”[16] pelas autoridades administrativas municipais, comprometendo-se perante os adquirentes em impulsionar a construção e, sob sua orientação e coordenação, levar à cabo a incorporação[17], que se traduz na fusão da obra concluída ao terreno em um único corpo, na qual se comprometeu a entregar, sob certo preço, prazo e condição, nos termos em que se obrigou.

Não obstante, a condição de incorporador também será estendida “aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem à constituição em condomínio, sempre que se iniciarem as alienações antes da conclusão da obra, regra esta preconizada no artigo 30 da Lei n. 4.591/64, sendo oportuno destacar que, para se falar em incorporação, a edificação deve estar por construir, ou em andamento. Caso a compra e venda se refira à edificação já concluída, cujo “habite-se” já tenha sido expedido, não mais se falará em incorporação e sim em uma transação de compra e venda de imóveis qualquer.

Neste contexto, o artigo 31 da citada lei diz que:

Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberá ao incorporador, que somente poderá ser:

  1. a) o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea “a” do artigo 32;
  2. b) o construtor (…) ou corretor de imóveis (…).

No que tange ao primeiro rol de possíveis incorporadores descritos na alínea “a” do citado artigo, não se vislumbram maiores dúvidas, pois estes agem em nome próprio. Todavia, no que no se refere ao construtor ou ao corretor de imóveis, o legislador determinou que estes deverão estar investidos de mandato outorgado por instrumento público para concluir todos os negócios pertinentes à alienação das frações ideais do terreno, obrigando-se pessoalmente pelos atos que praticarem, uma vez que estes não praticam atos em nome próprio, mas em nome dos promitentes compradores.

 

 2.1. Das obrigações do incorporador

 

Com efeito, a lei de condomínios e incorporações, instituindo um sistema rígido de normas, positivou a atividade de construção e incorporação imobiliária, descrevendo com precisão os deveres e responsabilidades do incorporador, cuja finalidade é a de coibir abusos praticados por empreiteiros inescrupulosos, que, face à inexistência normativa da atividade, promoviam o lançamento do projeto de construção, sem, no entanto, ter a mínima condição de levá-lo a cabo, provocando danos irreparáveis aos adquirentes, como anota Rodrigo Azevedo[18].

Primando pela estabilização normativa da atividade, a lei de condomínios e incorporações, nos artigos 32 a 47, dispõe sobre os direitos e obrigações do incorporador, determinando no artigo 32 que o mesmo somente poderá negociar as unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, uma série de documentos, os quais, numa linha geral, irão tratar sobre as qualificações dos proprietários do terreno, do incorporador, que poderá ser qualquer um dos estipulados no artigo 31, bem como do imóvel sobre o qual será erguido o prédio cuja essência se traduz na idoneidade do empreendimento, como ensina Rodrigo Azevedo[19].

Tendente a trazer uma boa regulamentação à atividade, a lei de condomínios e incorporações, no seu artigo 34, dispôs que é lícito ao incorporador desistir de efetivar o empreendimento, podendo este fixar prazo de carência. Essa hipótese vem no sentido de permitir a desistência no caso do incorporador não conseguir vender todas as unidades autônomas, o que por si só, inviabilizaria o negócio, devendo dentro de trinta dias a contar da denúncia, restituir as importâncias eventualmente pagas pelos adquirentes. Entretanto, caso queira levar adiante o empreendimento, sem a venda total das unidades, este responderá pelas unidades não vendidas, respondendo em igualdade de condições com os demais contratantes pelo custeio da obra (art. 35 § 6º, parte final, LCI).

O legislador visou, com isto, que não se onerasse as demais unidades vendidas pelo rateio do custo da obra a ser executada, face às unidades não vendidas, devendo o idealizador arcar com o ônus destas, haja vista que ao condômino, individualmente,  somente caberá a parte que contratou.

  

  1. DA INCORPORAÇÃO NO CONTEXTO ATUAL

 

 Com a positivação da atividade de incorporação imobiliária, a preocupação que persistia sobre as obrigações e deveres do incorporador, pela inexistência de um contrato típico de incorporação, deixou de existir.

Segundo preconizou o legislador, considera-se incorporação imobiliária a atividade de promover e realizar a construção, para a alienação total ou parcial da edificação em unidades autônomas, sendo incorporador aquele que compromete ou efetiva a venda de frações ideais do terreno sobre a qual irá se assentar a futura edificação, dividida em unidades autônomas, sob o regime condominial, responsabilizando-se pessoalmente por levar a cabo o empreendimento, nos termos em que se obrigou, podendo ser construtor ou não.

Para uma melhor compreensão do segmento de incorporação, mister se faz, embora sucintamente, remontar o modo em que se processa a atividade de incorporação imobiliária, levando em conta os antecedentes históricos, bem como a disposição legal.

Conforme preleciona Caio Mário[20], comumente há um indivíduo capitulado como empreendedor que anseia construir um prédio e vendê-lo em unidades autônomas, com o fito de lucro, sem no entanto, possuir capital suficiente. No mesmo sentido, existe um outro indivíduo que deseja um apartamento ou uma casa comercial, e que se encontra desprovido da quantia pecuniária para a aquisição, mas que no entanto, é proprietário de um terreno de boa localização. De outro lado, acham-se inúmeras pessoas que almejam adquirir um apartamento, seja para sua própria moradia ou mesmo para especular no mercado imobiliário por intermédio da locação, os quais possuem o capital pretendido pelo empreendedor e pelo proprietário do terreno.

Postos em contato, empreendedor e proprietário do terreno acertam os detalhes do negócio, obtendo o empreendedor autorização expressa para realizar os atos necessários que concretizarão o empreendimento, entre eles o de alienar o imóvel. A partir desse acerto, o empreendedor procura um engenheiro ou arquiteto que lhe fornece o projeto, lhe faça os cálculos do empreendimento (valor da fração ideal do terreno, custo da obra, encargos tributários, margem de lucro etc) e em seguida, atendendo ao que dispõe a Lei de Condomínios e Incorporações, em especial o seu artigo 32, promove o lançamento do projeto, expondo à venda a fração ideal do terreno vinculada[21] à futura unidade autônoma a ser construída.

Face ao lançamento, sob os rigores da lei, que se traduz no ato de tornar público o empreendimento, aparecerão os primeiros candidatos à aquisição das unidades autônomas. Nesse momento, firma-se um compromisso[22] com cada um dos promitentes compradores, denominado de contrato de incorporação imobiliária. Neste ato o comprador promete adquirir uma fração ideal do terreno vinculada a uma unidade autônoma da edificação a ser construída, dentro de determinado prazo, sob certo preço e condições. Por outro lado, o incorporador compromete-se a promover a construção, ou seja, criar condições necessárias para que ela se concretize e, ao seu final, efetivar a incorporação propriamente dita, que se traduz na fusão da unidade autônoma à fração ideal do terreno, num único corpo, e transmiti-la, definitivamente, para o adquirente, juntando na escritura pública o proprietário do terreno e os promitentes compradores.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz[23] escreve que, “economicamente, incorporação é um empreendimento que visa obter pela venda antecipada dos apartamentos, o capital necessário para a construção do prédio.”

Sob essa ótica, pode-se aduzir que a incorporação imobiliária é a atividade exercida com intuito lucrativo, operando com recursos de terceiros, por serem captados dos promissários ou cessionários compradores mediante promessa de alienação, em que seu agente (incorporador) os aplica na construção de unidades imobiliárias que serão entregues no futuro, devendo ser observado que o esquema descrito acima não se desenvolve na mesma ordem, uma vez que, no contexto atual, é comum o incorporador ser ao mesmo tempo proprietário do terreno e construtor.

 

3.1. Do contrato de incorporação

 

Tendo em vista a complexidade em que se assenta o instituto da incorporação imobiliária, os juristas, à luz da Lei n. 4.591/64, passaram a conceituar o contrato de incorporação imobiliária como “contrato preliminar e pessoal, de natureza complexa, na qual se reúnem obrigações de dar e fazer, que opera seus efeitos em etapas sucessivas, até a conclusão da obra e a transferência definitiva das unidades aos donos e o domínio do terreno e das áreas de utilização comum aos condôminos.”[24]

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz[25] acrescenta: “o contrato de incorporação imobiliária é o titulus adquirendi da propriedade do imóvel, que, para constituir um direito real oponível a terceiro, requer seu registro na circunscrição imobiliária competente.

Arnaldo Rizzardo[26], seguindo a escola de Hely Lopes e Maria Helena, diz que “transparece, ainda, um compromisso particular assumido pelos contratantes: do lado dos tomadores de apartamentos, de pagarem as prestações e de aquisição futura; do outro do incorporador, de promessa da construção e venda das unidades, com o correspondente condomínio do terreno e das partes comuns do edifício.”

Sob uma ótica pragmática, pode-se dizer que o contrato de incorporação imobiliária possui como característica preponderante à comunhão em um único instrumento de um feixe de atos, o que leva a padronizá-lo como um contrato de natureza complexa[27], resultante da comunhão das obrigações de dar e fazer, uma vez que em primeiro lugar envolve uma promessa de compra e venda,  de coisa certa e determinada, que é a fração ideal do imóvel (terreno). Num segundo momento, a promessa de compra e venda de coisa futura, que são as unidades autônomas (apartamentos), convivendo num mesmo corpo múltiplos atos jurídicos que conduzem a contratos[28] diversos.

Portanto, o contrato de incorporação imobiliária longe está de se caracterizar por um só compromisso, necessitando, outrossim, da interação de várias outras modalidades pactuais.

 

 3.2. Da função do contrato de incorporação

 

Partindo do pressuposto de que a incorporação imobiliária é um instituto jurídico que se realiza pela aglutinação[29] de diversos interesses que se desenvolvem por meio da sucessão de atos jurídicos, importa relatar, que o incorporador age como um verdadeiro catalisador de um complexo contratual, pois ora age como mandatário, ora como empreiteiro ou como administrador.

Neste contexto, o contrato de incorporação imobiliária tem por escopo a constituição do condomínio de propriedade horizontal, pela venda da fração ideal do terreno, sobre a qual está vinculada uma unidade autônoma de empreendimento a ser construído ou em construção, sendo necessário destacar que para se falar em incorporação é de considerável importância discorrer acerca da comercialização de coisa futura, a qual não se encontra em poder do comerciante, traduzindo-se na venda de bem imaterial.

Com o estabelecimento do condomínio[30], a disponibilidade do empreendimento por parte do incorporador desaparece, não podendo este, em hipótese alguma, alterar as características do edifício futuro, salvo autorização expressa dos condôminos. A partir deste momento, o incorporador assume a condição de administrador ou gestor do empreendimento, agindo em nome dos adquirentes, no que se refere à construção, coordenando e levando a termo a incorporação.

Ao se estabelecer o condomínio, gera um efeito jurídico de grande valia para os compromissários adquirentes, pois subtrai do incorporador a disponibilidade para instituir gravame a qualquer título sobre as unidades autônomas, ou mesmo do terreno, sendo vedado, deste modo, a ofertada para terceiros, estranhos à incorporação, a título de garantia real, no que tange as frações ideais do terreno, bem como das unidades autônomas efetivamente vendidas.

Ao despir-se da liberdade de dispor do empreendimento (pelo registro do memorial da incorporação, conjugada à venda de qualquer das unidades autônomas e da fração ideal do terreno), assume o incorporador atribuições análogas ao do administrador de consórcio[31].

A exemplo do que ocorre no consórcio, no instituto da incorporação imobiliária os adquirentes, ao efetuarem os pagamentos, depositam nas mãos do incorporador determinada quantia para que este a administre e ao final lhes entregue o bem almejado.

Sistematicamente, no instituto da incorporação imobiliária existe a figura do administrador, a quem incumbe a função de centralizador, uma vez que para se chegar ao objetivo comum, que é a obtenção da unidade autônoma pronta e acabada, existe a necessidade de alguém coordenar e gerir os meios necessários à consecução dos objetivos, cuja função compete ao incorporador, uma vez que da inteligência do parágrafo único, do art. 28, combinado com o disposto no art. 29, “caput”, da Lei de Condomínios e Incorporações, entende-se que ao mesmo compete promover e realizar a construção, coordenando e levando a termo a incorporação.

 

3.3. Da natureza das obrigações erigidas do contrato

 

Nos termos do que já se colocou ao longo deste capítulo, o contrato de incorporação imobiliária se revela complexo. Diante de tal quadro, o incorporador, face às imposições da Lei de Condomínio e Incorporações, assume algumas obrigações perante os promitentes compradores, cuja natureza jurídica traduz-se em obrigação de dar e fazer, operando-se em etapas sucessivas até a conclusão da obra, momento em que se dá pela expedição da “certidão de habite-se”, expedida pelas autoridades Municipais, por intermédio da qual considera-se pronta e acabada a obra, sendo possível sua habitação.

A obrigação de dar surge no momento em que o incorporador, ao alienar a fração ideal do terreno, se obriga a transmiti-la ao promissário comprador, juntamente com a unidade autônoma (em construção ou a construir) pronta e acabada (averbada), livre e desembaraçada de quaisquer ônus.

No que se infere à obrigação de fazer, esta decorre da própria Lei de Condomínios e Incorporações ao determinar que compete ao incorporador promover e realizar a construção, coordenando e levando a termo a incorporação, responsabilizando-se pela entrega, nos termos da avença.

Muito embora a própria lei determine que o incorporador não execute a construção, podendo esta ser executada por terceira pessoa, a mesma norma foi enfática, dizendo que a este incumbe o dever de promover, cujo significado há de ser entendido como obrigação de criar (fazer) os mecanismos necessários para que o empreendimento se concretize, mesmo que para tanto deva o mesmo construir por si só a obra ou subcontratá-la.

 

  1. DA CONSTRUÇÃO

 

Há de se esclarecer que o contrato de construção[32] não é inerente ao contrato de incorporação, não se confundindo este com aquele, em que pese estarem intrinsecamente ligados, conforme esclarece Hely Lopes Meirelles[33]:

(…) o contrato de incorporação de condomínio não se confunde com o contrato de construção. Aquele é a convenção que se faz entre o incorporador e os interessados na formação do condomínio para a realização do empreendimento; este é o ajuste que se realiza entre o incorporador e o construtor para o levantamento do edifício.

Desta forma, a Lei n. 4.591/64 de forma clara e objetiva traz em seu bojo a regulamentação de duas atividades distintas e autônomas (incorporar e construir), sem no entanto, tratá-las como unas e indivisíveis, sendo deste modo dois institutos diversos, não se confundindo a venda da fração ideal do terreno com a obrigação de construir a unidade autônoma que se acha vinculada.

Assim, a lei de condomínios e incorporações apresenta três possibilidades em que a construção pode ser concretizada: a) o incorporador pode ser construtor, o que é muito comum na atualidade; b) o incorporador pode subcontratar a construção; e, c) os adquirentes podem contratar diretamente com um construtor, pessoa distinta  da do incorporador, conforme se verifica da redação do art. 48, que assim dispõe:

Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei, poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração, conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador (vetado), ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor.

Nas duas primeiras hipóteses, as unidades imobiliárias podem ser contratadas pelo preço global (preço do terreno e construção). No entanto, os respectivos valores devem ser necessariamente discriminados, e, de acordo com o pacto celebrado, podendo ser paga de uma só vez ou em parcelas sucessivas.

Na última hipótese, o incorporador fica tão somente com a obrigação de efetuar a incorporação que se traduz na averbação da construção e a respectiva individualização das unidades autônomas, após a expedição do “habite-se”, e a transferir o domínio da coisa, uma vez que a obrigação de construir foi outorgada a terceira pessoa, podendo, no entanto, de acordo com a avença, atuar como administrador do condomínio.

Sob tais argumentos, pode-se dizer que o contrato de construção será parte integrante do contrato de incorporação, quando as unidades imobiliárias forem contratadas por preço global, ficando a cargo do incorporador promover (executar) a construção. Nesta hipótese, prevendo o contrato de incorporação imobiliária, preço global, necessário se faz a discriminação, no contrato, do preço da fração do terreno, assim como o valor da construção, conforme dispõe o artigo 41, “caput”, da LCI:

Art. 41. Quando as unidades imobiliárias forem contratadas pelo incorporador por preço global compreendendo quota do terreno e construção, inclusive com parte de pagamento após a entrega da unidade, discriminar-se-ão, no contrato, o preço da quota de terreno e o da construção.

À sombra de tal disposição, primou o legislador pelo equilíbrio da relação contratual, elidindo a possibilidade de ser imposta aos adquirentes o custeio das unidades não vendidas, as quais cabem ao incorporador.

 

4.1. Da construção por empreitada

 

Dispôs o artigo 48 da Lei de Condomínios e Incorporações que a construção poderia ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração, podendo estar ou não inserta no contrato de incorporação, sendo que o presente tópico ocupar-se-á apenas do contrato de empreitada.

Segundo Arnaldo Rizzardo[34], contrato por empreitada é:

(…) contrato pelo qual uma das partes obriga-se a executar por si só, ou com o auxílio de outras, mas sem dependência ou subordinação, determinada obra, ou a prestar certo serviço, e a outra a pagar o preço global ou proporcional ao trabalho realizado.

Rodrigo Azevedo[35], citando Hely Lopes Meirelles, diz que:

(…) trata-se do ajuste pelo qual o construtor-empreiteiro, pessoa física ou jurídica habilitada a construir, obriga-se a executar determinada obra, com autonomia na condução dos trabalhos, assumindo todos os encargos econômicos do empreendimento, e o proprietário ou comitente – empreitador se compromete a pagar um preço fixo, ainda que reajustável, unitário ou global, e a receber a obra concluída, nas condições convencionadas.

À vista de tal assertiva, a peculiaridade do contrato de empreitada está na ausência de subordinação do construtor/empreiteiro em relação ao contratante.   Sob esta temática, Hely Lopes Meirelles[36] esclarece:

A construção por empreitada é, pois, caracterizada pela autonomia do construtor na condução dos trabalhos, pela sua inteira responsabilidade pelos riscos econômicos da obra e pela prévia  especificação do material a ser utilizado e dos serviços a serem executados pelo empreiteiro, diversamente do que ocorre na construção por administração, em que o construtor fica na dependência das liberações do dono da obra, que custeia e suporta os encargos financeiros da construção, podendo alterar os trabalhos quanto à sua extensão e escolher os materiais a serem utilizados, dentre os permitidos para a obra em execução.

É necessário esclarecer que o contrato de empreitada acha-se regulado segundo os preceitos do art. 55, da Lei n. 4.591/64:

Art. 55. Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta poderá ser a preço fixo ou a preço ajustável por índices previamente determinado.

À luz de tal disposição, verifica-se que a construção contratada pelo regime de empreitada abraça dois tipos diversos: a preço fixo ou a preço reajustável.

Ao dispor que o contrato de empreitada poderá ser formulado a preço fixo, vedou o legislador que o construtor/empreiteiro promovesse modificações no preço pactuado, independente das variações[37] que houver; o que não ocorre no preço ajustável, caso em que o construtor pode transferir para a parte contratante as oscilações financeiras que porventura venham a ocorrer. Todavia, os reajustes devem ser nas datas convencionadas, levando em consideração os índices adotados, previstos no contrato.

  

4.2. Da construção por administração

 

No que se refere ao “contrato de construção por administração”, também conhecido por contrato a preço de custo, Hely Lopes Meirelles[38] ensina que:

(…) é aquele em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário todos os encargos econômicos do empreendimento.

Nesta modalidade de contrato de construção, o construtor-administrador assume a direção e responsabilidade técnica de todos os trabalhos, incumbindo ao proprietário ou comitente o custeio da construção e as especificações estruturais e de acabamento à obra.

Neste ponto, importante salientar que o supracitado contrato acha-se  regulado no artigo 58 da Lei de Condomínios e Incorporações, que assim dispõe:

Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado “a preço de custo”, será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I – todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II – todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositados em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.

Assim, nessa modalidade contratual[39], o construtor se encarrega da construção, mediante contraprestação fixa ou sob percentual calculado em relação ao custo da obra, ficando os proprietários com a responsabilidade pelos demais custos do empreendimento, havendo uma dependência do construtor/empreiteiro da prática de determinados atos por parte do contratante; o que não se verifica no contrato de empreitada, devendo as faturas, duplicatas e recibos que se refiram à aquisição de materiais ou custos relativos à obra, serem emitidos em nome do condomínio.

 

  1. DO INCORPORADOR CONSTRUTOR

 

Na atualidade, é comum o incorporador ser ao mesmo tempo proprietário do terreno e o construtor. Entretanto, ao acumular as funções de incorporador e construtor, o empreendedor deve estar habilitado para atuar, devendo achar-se inscrito junto ao Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.

Assim, face à Lei de Condomínios e Incorporações, no momento em que este, obedecendo às disposições legais, efetuar o lançamento do empreendimento e, consequentemente, estabelecer o condomínio vendendo antecipadamente as unidades autônomas, as regras quanto ao contrato de incorporação e de construção não desaparecem; embora na visão externa, apareça única e exclusivamente o incorporador como proprietário do empreendimento.

Nesses termos, quando o incorporador efetua compra de materiais (cimento, ferro, pedra, material hidráulico, material elétrico etc) necessários à construção, utiliza de mão de obra de seu quadro de funcionários ou a sub-contrata, está agindo sempre em nome de terceiros, face ao condomínio estabelecido.

Diante de tal prática, o negócio de incorporação imobiliária deveria deixar transparecer uma simplicidade, traduzindo-se numa pura aquisição de uma propriedade imóvel comum. No entanto, ao se adentrar no núcleo do negócio, constata-se ser ledo engano. Aquele que analisa o segmento, tomando por referência apenas os elementos externos, é levado a concluir que o imóvel pertence única e exclusivamente a uma só pessoa, que no caso é o incorporador. Este encontra seu nome ostensivamente no empreendimento e todos os atos de comprar e contratar a execução da obra a serem praticados na sua pessoa, conforme o que ficar pactuado no contrato de incorporação. Todavia, adverte-se que de outro modo não poderia, uma vez que a lei de condomínios e incorporações impõe tal obrigação, face ser o incorporador, o idealizador e o principal responsável pelo empreendimento.

Caso inverso verificar-se-á quando a análise partir do lado interno para o externo; em que será encontrada uma pluralidade de proprietários, todos contribuindo pecuniariamente para a consecução do empreendimento; depositando nas mãos do incorporador o quantum devido pela execução do empreendimento; assumindo este os riscos econômicos e retirando desse negócio o lucro almejado, caracterizando o instituto da empreitada, face a construção para terceiro em virtude do condomínio estabelecido.

Neste ponto, Walter Gaspar[40], diz que:

A atividade do incorporador consiste em construir e, ao mesmo tempo, vender os imóveis ainda em construção. Em nosso entendimento, trata-se de atividade que pouco se diferencia da construção por empreitada. (…). Em ambos os casos, existe um empreiteiro que assume o ônus e apresenta como resultado a obra. (…) a chamada promessa de venda futura nada mais é que uma construção por empreitada, (…).

Levando em consideração as ilações acima, há de se entender o instituto da incorporação imobiliária, no contexto atual, em dois momentos distintos, posto que a  figura descrita por Caio Mário e positivada pelo legislador não mais atua da mesma, visto que na origem o incorporador era tido, apenas, como o idealizador do empreendimento, necessitando ele, de um projetista e de um construtor para levar a cabo sua ideia. No contexto atual, devido às conveniências financeiras e pela primazia de maiores lucros, vislumbrou a possibilidade de não mais repassar a terceiros fatias do seu lucro, passando a acumular funções de idealizar, projetar e construir, combinado ao fato de ser ainda, o proprietário do terreno, sepultando na prática, aquela figura  descrita por Caio Mário e positivada sob o manto da lei de condomínios e incorporações.

Nestes termos, o contrato de incorporação imobiliária deve ser visto como a fusão de dois contratos distintos, sendo um de compra e venda das frações ideais do terreno e outro da construção, fundido em um único instrumento.

No contexto atual, ao se pretender adquirir um imóvel a ser construído (na planta), sob o regime de incorporação imobiliária, o adquirente não consegue vislumbrar o conglomerado de ajustes ao qual se está filiando, tendo apenas em mente, que está adquirindo um imóvel, assim entendido, fração ideal do terreno e unidade autônoma; quando na prática, apenas adquire a fração ideal do terreno e contrata, sob o regime de empreitada a construção da obra, uma vez que o incorporador é também construtor, além de ser, também o proprietário do terreno.

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

De acordo com o escopo apresentado,  a atividade de incorporação se traduz na alienação (venda) de fração ideal de terreno, sobre a qual se acha vinculada uma unidade autônoma a ser construída ou em construção, em que o incorporador se obriga a promover a construção, responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e em determinadas condições.

É relevante, também, considerar que a incorporação é a sucessão de atos pelos quais o incorporador e compromissário comprador pactuam o interesse na aquisição de uma unidade autônoma, partilhando no mesmo instrumento a venda de fração ideal do terreno e a construção do edifício, cujos ajustes ficam sujeitos à tributação diversa.

Outro ponto de elevada importância se conduz no fato de que a atividade de incorporar tem o escopo de constituir o condomínio pela comunhão de diversos proprietários sobre um mesmo bem e partes comum.  Desta forma fica o incorporador encarregado de representar os condôminos. Deve, para tanto, estar investido de mandato, uma vez que praticará atos em nome de terceiro e ainda, com a incumbência de realizar todos os atos necessários à averbação da unidade autônoma ao terreno, formando um único corpo, transformando-se no imóvel pronto e acabado.

Outro ponto importante a ser ressaltado, diz respeito ao fato de que as atividades de construção e incorporação são distintas.  Desta maneira é facultado ao incorporador exercer ou não o ofício de construtor, caracterizando-se como um típico prestador de serviços, no que se refere à construção das unidades autônomas, vendidas previamente, uma vez que estará construindo a terceiros, visto que pela venda antecipada, o poder de disponibilidade do incorporador é subtraído e transferido aos promitentes compradores, tanto que o incorporador não mais poderá modificar o projeto sem a prévia anuência dos adquirentes.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1.964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Publicado no Diário Oficial da União de 21 de dezembro de 1.964.

BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das coisas. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio século XXI: O minidicionário da língua portuguesa. 4. ed Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000.

FERREIRA, Ruy Babosa Marinho. Condomínio em edificações e incorporação imobiliária. São Paulo: Edijur, 2004.

GASPAR, Walter. ISS teoria e prática. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 2. ed. São Paulo: Rideel, 1999.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínios e incorporações. 10. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

 

NOTAS DE FIM

[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. p. 231.

[2] Pereira. Caio Mário da Silva .Condomínio e incorporações. p. 231-232.

[3] Pereira. Caio Mário da Silva .Condomínio e incorporações. p. 231-232.

[4] Pereira. Caio Mário da Silva .Condomínio e incorporações, p. 233.

[5] Hely Lopes Meirelles, diz que “a figura do incorporador apresenta-se multiforme, ora mediando o negócio, ora financiando o empreendimento, ora construindo o edifício, ora adquirindo apartamentos para revenda futura – mas, em todas essa modalidades, a sua constante é ser o elemento propulsor (…).(in Direito de construir, p. 210/211).

[6] BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor. p. 179.

[7] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações, p. 234-235.

[8] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações, p. 244.

[9] Rodrigo Azevedo, parafraseando Caio Mário, diz que “o incorporador não pode ser analisado isoladamente como um corretor, ou como um mandatário, ou gestor de negócios apenas. Ele é mais que isso, vale dizer, nele se congregam um pouco de cada uma dessas atividades, é o grande idealizador do projeto, ou seja, o propulsor do investimento.” (in Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor, p. 179/180.).

[10] Paulo Dourado de Gusmão, diz que “o direito é construído tendo por base elementos fornecidos pela realidade social. (…). Lenta, gradual, é a introdução na ordem jurídica de novos princípios e de normas exigidos pelas novas situações histórico-social, devido ser o direito, por natureza, conservador. Daí o desajustamento freqüente que existe entre a ordem jurídica e a ordem social. (…). Não deve o direito, como fenômeno social que é, se afastar muito da opinião pública, sob pena de não ser espontaneamente observado, pois do contrário exigirá vigilância maior por parte do poder público, aumentando o serviço dos órgãos de fiscalização, da Polícia e do Judiciário. Se inobservar as tradições e os valores tradicionais, criará áreas de atrito que deduzirão a sua eficácia.” (in Introdução ao estudo do direito, p. 34).

[11] Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

[12] Cabe esclarecer que o Projeto de Lei que se converteu na Lei de Condomínios e Incorporações, ressalvadas as modificações introduzidas pelo Legislador, é de autoria de Caio Mário da Silva Pereira, onde Rodrigo Azevedo, diz que o citado Professor convidado para “preparar um projeto que versasse sobre o assunto, o fez com muita propriedade, como tem sido a opinião uníssona dos juristas brasileiros”. (in Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor, p. 180.).

[13] Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, promover significa, “dar impulso a”; “fazer avançar”; “causar, originar”. “Diligenciar para que se realize”. (in Miniaurélio século XXI: O minidicionário da língua portuguesa, p. 561). Assim, promover quer dizer, criar condições necessárias para que algo se concretize.

[14] Rodrigo Azevedo Toscano de Brito, lembra que não “há relação de interdependência entre o construtor e o incorporador para que se tenha a incorporação imobiliária. Com efeito, pode haver um incorporador-construtor, é possível também que o incorporador contrate diretamente com o construtor a realização da obra e, podem, ainda, os próprios adquirentes, diretamente, contratar o construtor. Isso para que se tenha uma idéia exata de que não é necessário que o incorporador seja também construtor, muito embora, atualmente, seja mais comum essa situação”. (in Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor, p. 185.).

[15] Segundo Deocleciano Torrieri Guimarões, condomínio é “o estado de coisa indivisa sobre a qual várias pessoas exercem, simultaneamente, o direito de propriedade, sobre o quinhão ideal. (…)”. (in Dicionário técnico jurídico, p. 196.).

[16] “Habite-se” – documento expedido pela Administração Municipal, em especial pelo Órgão de Vigilância Sanitária, em que atendendo o disposto na legislação pertinente, considera pronta e acabada a obra, podendo esta, ser habitada ou utilizada para efeitos comerciais ou industriais. Cabe esclarecer que a certidão de “habite-se” não há que ser confundida com a “certidão de conclusão de obras”. Esta ultima, é expedida pelos órgãos de infraestrutura urbana, cuja essência verifica se a construção atende as regras e condições do projeto, bem como as de engenharia, primando pela segurança.

[17] Rodrigo de Azevedo, citando De Plácido e Silva, diz que termo jurídico incorporação, deriva do latim incorporatio, de incorporare (dar corpo, juntar, unir). (…) “em sentido geral e amplo quer significar a ‘inclusão’, a ‘união’, a ‘introdução’ ou ‘ligação ‘ de uma coisa ‘no corpo de outra’, que ficará pertencendo”. E no mesmo sentido acresce, dizendo que é “esse o sentido no qual se insere a incorporação imobiliária, ou seja, incluir, introduzir uma edificação no corpo de outra coisa, qual seja o terreno para isso destinado”. (in Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor, p. 173.)

[18] BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor, p. 146.

[19] BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor, p. 187.

[20] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. p. 232.

[21] Segundo o parágrafo único do artigo 29 da LCI, “Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou, promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador”.

[22] Estabelece o §2º do artigo 32 da lei n. 4.591/64, que: “Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.”

[23] DINIZ, Maria Helena. Contratos, p. 12.

[24] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. p. 210.

[25] DINIZ, Maria Helena. Contratos. p. 11-12.

[26] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. p. 930.

[27] Segundo Arnaldo Rizzardo, “A incorporação, (…) se desenvolve mediante uma sucessão de atos. Primeiramente, como transparece de seu conceito, o proprietário do terreno, ou a compromissário comprador, ou o terceiro devidamente autorizado, convenciona com os interessados na aquisição das unidades autônomas a venda e a construção do edifício. Desenvolve um conglomerado de ajustes autônomos visando fixar os direitos e as obrigações de cada participante do empreendimento coletivo. Em seguida, formaliza um contrato preliminar de compra e venda de cada unidade autônoma. Um segundo contrato é firmado, que será de prestação de serviços do incorporador. Segue-se um terceiro instrumento, cujo objeto é a construção do edifício. Os três ajustes são distintos, embora admita a celebração em um único momento”. (in – Contratos. p. 930).

[28] Silvio de Salvo Venosa, ensina que preliminarmente, “há um contrato que objetiva a aquisição do terreno; a seguir, ocorre a formalização de contratos preliminares para a aquisição de unidade autônoma e um contrato de prestação de serviços do incorporador. Após, contrata-se a construção do edifício propriamente dita. Esses ajustes podem apresentar algumas nuanças no caso concreto, podendo figurar em um só instrumento ou em instrumentos autônomos”. (in – Direito civil – contratos em espécie. p. 510).

[29] DINIZ, Maria Helena. Contratos, p. 12.

[30] Preleciona Hely Lopes Meirelles que “o condomínio é o direito de propriedade de duas ou mais pessoas sobre partes ideais de uma mesma coisa indivisa (pro indiviso)”. Não obstante, no que se infere a parte ideal, acrescenta que “cada condômino dispõe dela livremente, sendo-lhe permitido  exercer sobre a coisa todos os direitos compatíveis com a indivisão, inclusive reivindicá-la de terceiros que tenha injustamente. Mas como a quota de cada condômino é puramente ideal, não lhe atribui quinhão demarcado no condomínio, pelo quê é vedado a qualquer deles alienar a coisa em si mesma, ou transformá-la  em sua substância ou destinação, (…)”. (in Direito de Construir. p. 18-19).

[31] Sílvio de Salvo Venosa, ensina que o “vínculo que cada consorciado mantém com os demais é tênue, mas existe, tanto que o destino do grupo consorcial depende do exato cumprimento das obrigações de cada consorciado. Da mesma forma, o destino do empreendimento imobiliário, mormente aquele por administração, depende da correta perfeição dos contratos estabelecidos com cada adquirente.” (in Direito civil – contratos em espécie. p. 511).

[32] Rodrigo Azevedo Toscano de Brito, diz “que o contrato de incorporação imobiliária é tipificado justamente por uma série de prestações que se fundem numa unidade complexa (…)”, acrescentando que “uma dessas prestações é proveniente do contrato de construção”. (in Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor. p. 210).

[33] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. p. 212.

[34] RIZZARDO, Segundo Arnaldo. Contratos. p. 451.

[35] BRITO, Rodrigo Azevedo Toscano de. Incorporação imobiliária à luz do código de defesa do consumidor, p. 216.

[36] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. p. 182.

[37] Ensina Hely Lopes Meirelles, que “sendo a empreita, como é, um contrato consensual, oneroso, bilateral, perfeito e comutativo, as partes estabelecem, de início, o preço e as obrigações recíprocas e equivalentes que hão de subsistir durante toda a vigência do ajuste”, onde mais adiante assevera dizendo que “quando os ajustes particulares eram feitos dentro da mais ampla liberdade contratual e as variações do mercado só se sujeitavam à lei da oferta e da procura, compreendia-se a imutabilidade do preço da empreitada sob condição de que o contrato era lei entre as partes: pacta sunt servanda. Desde, porém, que o estado se arrogou o poder de interferir no domínio econômico e na fixação dos salários, já não pode prevalecer o princípio da inalterabilidade do contrato (…).” (in Direito de construir. p. 190).

[38] MEIRELLES, Hely Lopes.Direito de construir, p. 193.

[39] Hely Lopes Meirelles, diz que na modalidade de contrato de administração, se atribui ao “incorporador ou terceiro, o custeio da obra ocorre por conta dos tomadores de unidades autônomas, que suportam as oscilações de preços e de mais riscos econômicos da construção. (…) Esse o sistema em voga, conhecido por condomínio pelo preço de custo, visto que o preço inicialmente estabelecido é de simples estimativa, sujeitando-se cada condômino a pagar, a final, o custo efetivo da construção. Se o custo exceder o estimado, os condôminos completarão o acrescido; se for inferior à estimativa inicial, o incorporador devolverá o que recebeu em excesso, ou reduzirá o montante ou o número das prestações, se se tratar de aquisição a prazo.” (in Direito de construir, p. 211).

[40] GASPAR, Walter. ISS teoria e prática. p. 174.

 

Autor: Miqueas Liborio de Jesus

É Auditor Fiscal da Receita Municipal de Joinville, ex Julgador da Junta de Recursos Administrativos Tributários – JURAT e Professor de Direito Tributário. Graduado em Ciências Jurídicas (Direito) pela Universidade da Região de Joinville – Univille e especialista em direito tributário (MBA) pela Fundação Getúlio Vargas.

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