Por Miqueas Liborio de Jesus
*No fim do texto, assista o vídeo.
1. INTRODUÇÃO
Sempre que se fala sobre o processo administrativo fiscal e dos institutos conexos, especialmente sobre o contencioso administrativo tributário, o instituto da prescrição intercorrente não passa despercebido. São praticamente inevitáveis os questionamentos acerca da sua aplicabilidade na esfera administrativa, ante sua natureza processual e extintiva do direito de seguir com o intento executivo, quando correr a demasiada paralização do processo por culpa ou negligência do interessado.
A fim de propiciar o debate, o presente arrazoado abordará, de forma não exauriente, a temática e trará à baila breves apontamentos acerca do processo administrativo fiscal e suas fases, assim como considerações sobre decadência e prescrição tributária, sobre a prescrição intercorrente, discorrendo sobre seu conceito, conteúdo e alcance. Para tanto, basear-se-á em referências legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais.
Não se trata de conteúdo que visa exaurir os diversos temas, pois são amplos e comportam inúmeros outros aprofundamentos. Contudo, visa esclarecer e abrir o caminho para o debate.
2. BREVE APONTAMENTO SOBRE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E SUAS FASES
Nos dizeres de Helly Lopes Meirelles:
Processo administrativo tributário ou fiscal, propriamente dito, é todo aquele que se destina à determinação, exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação em casos concretos, pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de penalidade ao contribuinte. Nesse conceito amplo e genérico estão compreendidos todos os procedimentos fiscais próprios, sob as modalidades de controle (processos de lançamento e de consulta), de outorga (processos de isenção) e de punição (processos por infração fiscal), sem se falar nos processos impróprios, que são as simples autuações de expediente que tramitam pelos órgãos tributantes e repartições arrecadadoras para notificação do contribuinte, cadastramento e outros atos complementares de interesse do fisco. (MEIRELLES, 2016, p.834).
Nessa toada, o processo administrativo tributário consiste num conjunto de atos ordenados e tendentes à aplicação da legislação tributária, em face da relação jurídica estabelecida entre o fisco e o contribuinte. Seu objeto é a determinação, exigência ou dispensa do crédito tributário, razão pela qual deve ser praticado à luz de um plexo normativo procedimental de cunho inafastável, comumente denominado de processo administrativo tributário (PAT) ou processo administrativo fiscal (PAF).
Doutrinariamente, o processo administrativo fiscal (PAF) é dividido em: a) fase oficiosa ou inquisitorial, relativa aos procedimentos realizados no âmbito da administração tributária com vista a aplicação da legislação tributária e que não diz respeito ao contraditório e à ampla defesa; e b) fase contenciosa, pertinente ao exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa.
A fase oficiosa ou inquisitorial, é aquela voltada à investigação das relações tributárias. Seu escopo é verificar se as obrigações tributárias foram corretamente adimplidas. Nela se incluem todos os procedimentos inerentes à interpretação e aplicação da legislação tributária e, em tese, não submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, posto que, ressalvadas as devidas proporções, trata-se de atuam unilateral da autoridade fiscal, naquilo que se denomina de atuação de ofício, cujo impulso é de natureza ex legis. Em regra, o primordial objetivo é a constituição do crédito tributário. Eis o motivo pelo qual se fala em procedimento de fiscalização.
Por outro lado, a fase contenciosa é aquela onde o sujeito passivo, diante de um ato realizado pela Autoridade fiscal competente, exerce o direito de discordar da administração e nela exerce o contraditório e a ampla defesa (Art. 5º, LV, da CRFB/1988). Nesta fase, ocorre a revisão do lançamento tributário ou do crédito tributário (Arts. 145, I e 151, III – CTN), razão pela qual é orientada pelos princípios do devido processo legal; do contraditório e da ampla defesa; da publicidade dos atos processuais; da busca da verdade material; do duplo grau de jurisdição; do formalismo moderado, entre outros.
3. APONTAMENTOS SOBRE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA
Quando se fala em processo administrativo fiscal, torna-se inevitável não falar sobre os institutos da decadência e da prescrição. Embora, aos olhos leigos, possam parecer análogos, ante aos seus respectivos prazos e efeitos, visto promoverem a falência do crédito tributário, é preciso compreender que se trata de institutos distintos e com aplicação em momentos diferentes da relação tributária. Inicialmente, assenta-se que somente a lei complementar, de caráter nacional, pode dispor sobre seus conteúdos e alcances (Art. 146, III, “b”, CRFB/1988).
Consoante, o Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172/1966), em seus artigos 156, V, 173 e 174 versa sobre os citados institutos. Referida lei, em seu artigo 141, preconiza:
Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.
Somente nas hipóteses previstas no CTN, o crédito tributário, regularmente constituído, pode ser modificado ou extinto, ou ter sua exigibilidade suspensa ou excluída. Vale dizer, aquilo que não estiver previsto no dito diploma não possui aplicabilidade tributária. Noutras palavras, somente o Código Tributário Nacional ou lei de equivalente hierarquia pode tratar sobre a decadência ou a prescrição tributária, regulando seus conteúdos e efeitos.
Não obstante isso, importante frisar que o lançamento tributário e cobrança não se confundem, inclusive se referem a momentos diferentes da relação tributária, razão pela qual devem ser exercidos dentro de certos espaços de tempo, também distintos. O lançamento tributário é o meio pelo qual o fisco assegura o direito ao crédito tributário. Já a cobrança (exigibilidade) é a consequência do direito assegurado. Sobre o assunto, cabe trazer à colação a histórica lição de Paulo de Barros Carvalho:
Questão importante é saber quando o lançamento está pronto. Estará pronto desde o momento em que é praticado pelo agente administrativo competente e será eficaz uma vez comunicado ao contribuinte através de qualquer ato administrativo de intercâmbio procedimental, com, v. g., uma notificação fiscal de lançamento ou um auto de infração (esses nomes variam, o importante é o conteúdo do lançamento). Se o contribuinte se conforma e não recorre, ou se a própria Administração não atua com regras de revisão ex officio, este se toma definitivo na esfera administrativa. Se houver recurso, o lançamento só se tomará definitivo quando, exauridos os procedimentos revisionais, exsurgir decisão administrativa contra a qual não haja mais nenhum recurso, dando por certo, líquido e exigível o crédito tributário. (CARVALHO, 2004, p. 780).
Não há que se falar em exigência daquilo que não existe, observando que, ressalvadas as exceções, o crédito somente existe quando devidamente formalizado ou constituído (lançado) pela autoridade competente e dentro do tempo que lhe era oportunizado. À luz disso, a decadência tributária diz respeito ao prazo que o fisco possui para constituir o crédito tributário, por via do lançamento tributário (fase oficiosa do processo administrativo fiscal). Ele deve ser realizado dentro de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, quando se tratar de tributo sujeito ao lançamento tributário por homologação, ou do primeiro dia do exercício seguinte, quando o tributo seja lançado de ofício ou por declaração (Arts. 147, 149, caput, 150, §4º e 173, do CTN). Exaurido esse tempo, e tendo a autoridade competente se quedado inerte, operar-se-á a extinção do crédito tributários. Noutras palavras, falece a possibilidade de efetuar o lançamento tributário.
Contudo, o lançamento tributário, por si, não assegura a exigibilidade do crédito tributário. Ele apenas líquido e certo o dever jurídico erigido da ocorrência do fato gerador, o qual da azo ao nascimento da obrigação tributária. Referido procedimento torna definitiva a relação tributária e abre espaço para a exigibilidade, desde que cessem, no âmbito administrativo, todas as possíveis controvérsias que possam pesar sobre o quantum. Quando isso ocorrer, o crédito tributário reputar-se-á constituído definitivamente e será dotado de plena exigibilidade e habilitado para ser inscrito na dívida ativa (Arts. 201 a 204, do CTN), achando-se, portanto, apto à cobrança, a qual deve ser realizada no curso de cinco anos, contados daquele momento. Referido prazo é denominado prescricional.
Fechando as notas distintivas desses importantes institutos, pode-se dizer, simploriamente, que a decadência diz respeito ao prazo que fisco possui para constituir o crédito tributário, ou seja, realizar o lançamento tributário. Por outro lado, a prescrição versa sobre o prazo para efetivar a cobrança (administrativa ou judicial) do montante constituído em desfavor do sujeito passivo. Todavia, cumpre assinalar que o prazo decadencial é sempre fatal e não comporta suspensão ou interrupção na sua contagem, diferente do prazo prescricional (art. 151 e 174, parágrafo único do CTN).
Entende-se por suspensão, a paralisação da contagem do prazo prescricional. Trata-se de uma obstrução ao direito do fisco de se impor perante o sujeito passivo e dele exigir o adimplemento do quantum lançado. Cessada a causa suspensiva, o prazo volta a fruir do exato ponto em que parou. Doutro vértice, a interrupção representa a erosão do tempo percorrido, fazendo-o regressar imediatamente ao marco zero da contagem. Pode ser entendida com um corte pontual e preciso, cujo efeito elimina o quanto transcorrido, reiniciando sua contagem por inteiro.
Quando se analisa a relação tributário, tais premissas devem estar bem sedimentadas, sob pena de se exigir a satisfação de obrigação tributária perempta, ou na dicção do CTN, extinta. A lógica da exigibilidade tributária, requer a constituição do crédito tributário dentro do prazo decadencial, cuja contagem, uma vez iniciada, somente pode ser freada com a realização do lançamento tributário, desde que a ciência do sujeito passivo ocorra antes de exaurido o tempo. A realização do lançamento tributário ao arrepio dessa premissa torna perempto o crédito.
4. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Em rápida síntese, a prescrição intercorrente é aquela que se opera no curso da tramitação da ação judicial. Trata-se de norma de cunho eminentemente processual. Seu escopo é impedir a eternização de ações, cujo trâmite foi interrompido por negligência do autor, ante a não realização de atos que lhe incumbiam. Como o nome sugere, a ocorrência da prescrição faz perecer o direito. No caso, a demora na tramitação, decorrente da inércia ou desídia do interessado, conduz à perempção do direito postulado. Ademais, seu vértice mira a segurança jurídica e seu escopo é, como dito, evitar a procrastinação. O legislador, atento à necessidade de manutenção da paz social, cirurgicamente, tratou de afastar a perpetuação de incertezas jurídicas sobre a causa, quando o autor fica repousando em berço esplêndido e não realiza aquilo que lhe cabia.
Logo, a prescrição intercorrente diz respeito ao prazo que o autor dispõe para realizar os atos processuais que lhe cabia, a fim de impulsionar o processo para seu deslinde. O reconhecimento se torna factível quando o autor for o responsável pela paralisação do feito. Dessa forma, o direito do autor poderá ficar lesado, caso em que o juiz poderá se pronunciar de ofício. Sobre a presença desse instituto na seara tributária, o professor Eduardo Sabbag assim escreveu:
Após vários anos de entendimento pacificado, o legislador editou as Leis 11.051/2004 e 11.280/2006. A primeira acrescentou o § 4.º ao art. 40 da Lei 6.830/1980, e a segunda alterou o § 5.º do art. 219 do CPC/1973. Com isso, permitiu-se ao juiz o pronunciamento de ofício sobre a prescrição, com o intuito de proporcionar equilíbrio ao conflito e impor segurança jurídica aos litigantes. Neste caso, a única exigência é que a Fazenda seja previamente ouvida. É o que dispõe o § 4.º ao art. 40 da Lei 6.830/1980. A partir da vigência do Código de Processo Civil, a prescrição deverá ser aplicada à luz do parágrafo único do art. 487, que reforça o disposto no § 4.º da Lei de Execução Fiscal. (SABBAG, 2018, 513).
Para melhor compreensão, cumpre trazer a colação o artigo 40 da lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), com redação da lei nº 11.054/2004, in verbis:
Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§1º Suspenso o curso da execução será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§3º. Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
Nessa toada, segundo o dispositivo em tela, enquanto não localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz suspenderá o tramite da ação de execução, hipótese em que não correrá o prazo de prescrição. Contudo, deve o representante judicial da Fazenda Pública ser noticiado para tomar as providencias necessárias. Transcorrido um ano da suspensão, sem que as providências tenham sido concretizadas, ser-lhe-á decretado o arquivamento dos autos, cujo momento marca o início da fruição do prazo prescricional. Exaurido este, o “juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.
Compreender o instituto da prescrição intercorrente, nos flancos da academia, não é tarefa fácil, pois os Acadêmicos não conseguem estabelecer sua conexão com o instituto da prescrição tributária (Arts. 156, V e 174 – CTN). Importante anotar que ambos fazem perecer direitos. A consumação da prescrição tributária põe termo ao direito de cobrar o crédito tributário, na esfera administrativa ou judicial. Por outro lado, a prescrição intercorrente faz sucumbir o processo judicial que versar sobre a cobrança do valor devido. Seus campos de atuações são distintos, porém um sucede o outro.
A não efetivação da cobrança ou não propositura da ação de execução fiscal no tempo previsto (prazo prescricional), implica na extinção do crédito tributário. Contudo, caso o fisco, tempestivamente, proponha a respectiva ação judicial, operar-se-á a interrupção do prazo prescricional, ex vi do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN, cujo teor dispõe que a prescrição se interrompe “pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”. No mesmo sentido, a redação do §1º do artigo 240 da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil) preconiza que “A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.”
Logo, tempestivamente protocolada a ação de execução fiscal, o prazo prescricional é interrompido e sua contagem retorna ao marco zero e reinicia dentro do processo judicial da execução fiscal. Cabe esclarecer que a protocolização da ação, por si, não afasta a perempção do direito ao crédito tributário. É necessário atenção às obrigações processuais. Eis as razões da inteligência do artigo 40 da Lei de Execução Fiscal frisar que, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis, o juiz suspenderá o trâmite da ação de execução, pelo prazo de um ano, período este em que não fruirá a prescrição.
Findo o prazo de suspensão, sem a localização do devedor ou de bens penhoráveis, os autos serão arquivados, iniciando-se imediatamente a contagem prescricional, cujo exaurimento autoriza o juiz, depois de ouvir a Fazenda Pública, de ofício, reconhecer e decretar imediatamente a prescrição intercorrente, pondo fim a relação processual. Assim, não basta a mera propositura da ação. É preciso a manutenção da vigilância, a fim de afastar qualquer negligência processual capaz de estagnar o processo. Vale a máxima: “camarão que dorme na praia a onda leva”.
5. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL
A expressão contencioso é alusiva à contestação, disputa, discórdia ou conflito de interesses. Entende-se por contencioso administrativo fiscal os litígios deflagrados no âmbito da administração tributária e que versem, no todo ou em parte, sobre questões relativas à constituição do crédito tributário. Pode ser compreendido como sistema de controle da legalidade dos atos praticados pelas autoridades fiscais, quando da imposição da exação. Seu escopo é dirimir os conflitos erigidos da realização do lançamento tributário, que se dá com a regular ciência do sujeito passivo, dando-lhe notícia do crédito tributário constituído em seu desfavor, oportunizando lhe, além da faculdade de pagar ou de parcelar, a possibilidade de questionar o feito, caso não concorde com seu teor.
Seu fundamento constitucional advém do princípio do contraditório e da ampla defesa e seu vértice se acha prescrito nos artigos 145, I e 156, III, do Código Tributário Nacional. Nesse passo, cumpre assentar que a impugnação ou reclamação administrativa é o meio pelo qual o sujeito passivo se insurge contra o lançamento tributário. Sua propositura, no prazo previsto na legislação tributária, inaugura a fase contenciosa do processo administrativo fiscal. De cunho facultativo ao sujeito passivo, sua propositura obsta a exigibilidade (cobrança) do crédito tributário, permanecendo o mesmo suspensa até que se conclua o julgamento e dele se obtenha uma decisão irrecorrível (em primeira ou segunda instância), momento em que o crédito tributário será considerado constituído definitivamente, desde que favorável à Fazenda Pública.
O contencioso administrativo fiscal é atividade revisional, por meio da qual se busca estabilizar o crédito tributário, expurgando os vícios e máculas que possam comprometer sua exigibilidade. Referida atividade é eminentemente administrativa. Cabe a Administração Tributária o dever de impulsionar o feito até se produzir uma decisão final, razão pela qual, quando recebida a contenda, os processos devem ser autuados e imediatamente encaminhados às autoridades competentes para decidir o feito. Enquanto pendente a decisão, o direito ao crédito não se aperfeiçoa e ele seguirá inexigível.
Não raro, alguns feitos perduram além do razoável ou do proporcional, indo muito além do prazo quinquenal, não por inércia do sujeito passivo, mas por negligência da autoridade julgadora que, vez ou outra, esquece os autos numa indeterminada gaveta. No processo administrativo contencioso, o interessado em obter uma decisão terminativa é sempre da Fazenda Pública, ante ao seu notório múnus público. Ocorrendo a paralisação, por óbvio, a culpa é sempre do órgão julgador ou da autoridade julgadora que, por consequência, é própria interessada. É nesse cenário que surgem os questionamentos acerca da aplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente na seara administrativa.
5.1. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça
Os questionamentos acerca da aplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal contencioso foram enfrentados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), porém a possibilidade restou afastada. Inúmeros julgados são firmes e orientam dizendo que a propositura da impugnação ou do recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e assim permanecerá até que seja prolatada a decisão irrecorrível, cujo teor deve ser notificado ao sujeito passivo, dando-lhe conta do resultado em seu desfavor, momento em que ter-se-á a constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente início da contagem do prazo prescricional. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TEMA SUBMETIDO AORITO DO ART. 543-C DO CPC. RESP 1.113.959/RJ. IMPOSSIBILIDADE DE PREQUESTIONAMENTO, EM RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, (….), firmou o entendimento de que “o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica”. (REsp1.113.959/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de11/03/2010).
II. (…).
III. Agravo Regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 519222/RS. Segunda Turma. Rel. Min. Assuste Magalhões. Dj. 24/03/2015). (BRASIL, 2019)
Igualmente:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATÉ DECISÃO FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES.
1. No julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento até seu julgamento, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal pela ausência de previsão normativa específica (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010).
2. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no REsp 1796684/PE. Primeira Turma. Rel. Min. Benedito Gonçalves. Dj. 30/09/2019.)
Não obstante isso, assenta-se que o instituto da prescrição é matéria afeta à lei complementar (Art. 146, III, “b”, da CRFB/1988), razão pela qual, também, não há de se cogitar da aplicação do 40 da LEF no âmbito do processo administrativo fiscal contencioso. Somente por via da alteração do Código Tributário Nacional, notadamente no seu artigo 174, poder-se-ia suscitar tal aplicação, desde que expressamente previsto.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto, a propositura da impugnação ou reclamação administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário (inciso III do artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN) e impede sua a constituição definitiva. Noutras palavras, enquanto não for proferida a decisão final, de cunho irrecorrível, o fisco fica tolhido de praticar quaisquer atos de cobrança, muito menos pode inscrever o quantum na dívida ativa. Todavia, por outro lado, não inicia a contagem do prazo prescricional.
Na eventualidade da Administração Tributária não julgar a impugnação ou relação administrativa, procrastinado a decisão para além do quinquênio, não cabe suscitar a aplicação da prescrição intercorrente. Em que pese o referido instituto possuir natureza processual, cuja aplicabilidade decorre da desídia ou negligência da parte interessada, que deixa de praticar atos de lhe cabia e necessários ao impulsionamento do processo, importante dizer que sua aplicação se limita aos processos judiciais.
O não cabimento no processo administrativo fiscal contencioso, decorre do fato de que, em matéria tributária, o instituto da prescrição é matéria afeta à lei complementar de caráter nacional (art. 146, III, “b”, da CRFB/1988). Referido instituto está regulando no artigo 174 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional – CTN) e tange apenas a prescrição tributária, assim entendida como o prazo de cinco anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, para que o fisco efetue a cobrança do crédito. Exaurido este, sem que se tenha tomado medidas para o adimplemento, o crédito tributário será considerado extinto (Art. 156, V, do CTN).
Ademais, o Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a relação tributária e sobre os liames pertinentes, taxativamente dispôs que a impugnação do crédito tributário suspende sua exigibilidade e impede sua constituição definitiva. Como consequência, o Fisco fica impedido de exercer seu direito e, inclusive, razão pela qual a contagem do prazo prescricional não se inicia, não podendo, assim, ser cogitado a perempção de um direito que não se aperfeiçoou. Diferente ocorre processo judicial, onde o crédito é líquido, certo e plenamente exigível. Neste caso, a negligência ou a desídia são fatais e fazem perecer o direito.
Eis os motivos pelos quais não se fala na aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal contencioso: a) a impugnação suspende a exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, III, do CTN) e impede sua constituição definitiva; e b) ausência de lei complementar nacional tratando expressamente da aplicação do instituto no âmbito administrativo (Art. 146, III, “b”, da CRFB/1988 combinado com os Arts. 141 e 174 do CTN).
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. CRFB (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto. gov.br/ccivil03/constituicao/constitui cao.htm. Acesso em: 27/01/2020.
_____. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS / L5172.htm>. Acesso em: 27/01/2020.
_______. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências – Lei de Execução Fiscal. Disponível em: https://www.planal to.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm. Acesso em: 27/01/2020.
_____. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 27/01/2020.
_______. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Agravo de Instrumento no Recurso Especial nº 1796684/PE. Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma. Dj. 30/09/2019. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=101655880®istro_numero=201900363167&publicacao_data=20191003&formato=PDF. Acesso em 28/01/2020.
_______. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.132.471/SC, (2008/0277553-9). Rel. Ministro Benedito Gonçalves. 1ª Turma. Dj. 22/09/2009. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/docu mento /mediado/?componente=ITA&sequencial=914819& num_registro=200 802775539&data=20090928&formato=PDF. Acesso 22 mar 2019.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 780.
MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles, BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito Administrativo brasileiro. 42. ed. atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015, São Paulo: Malheiros, 2016.
Paulo: Malheiros, 2016.SABBAG, Eduardo. Código Tributário Nacional Comentado. 2ª. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
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Não reconhecer a prescrição intercorrente seria o mesmo que permitir um PAF durar, literalmente, milhares de anos – literalmente mesmo -, além de culpar o contribuinte por recorrer, eximindo a União de qualquer culpa pelo atraso. A alegação de que não há lei prevendo a prescrição não faz sentido, porquanto, a CF assegura o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII,) e princípios não precisam de lei para serem aplicados. Tal princípio não pode ser obstado só porque houve recurso, até mesmo por que o art. 24 da Lei 11.457/2007 dispõe que a decisão no PAF deve ocorrer em até 360 dias, assim, se o direito não deveria socorrer aos que dormem, o fisco deve ser punido com a prescrição, e não ser beneficiado com os juros de mora de uma década, entender o contrário é dar ao fisco uma vantagem de “dormir”, já que sanção não sofrerá, mas benefício com o acréscimo da dívida. Existem razões jurídicas para aceitar a prescrição intercorrente no PAF que são muito superiores às razões contrárias:
a)um PAF deve vigorar pela razoável duração (Art. 5º, LXXVIII) e, não havendo lei que a preveja, deve o julgador se valer da analogia, buscando outro sistema normativo. Ora, o próprio CTN, art. 108, I, aceita a analogia para não exigir o tributo, a contrario sensu, aceita-se a analogia para se eximir de tributo; b) com base na analogia vamos para a 9.873/99, que aceita a constituição definitiva após o término do processo administrativo ao mesmo tempo que aceita a prescrição intercorrente, logo, dizer que a constituição definitiva no término do PAF impede a prescrição intercorrente não faz sentido, pois ambos os institutos podem conviver; c) o art. 31 da lei 13.869/2019 pune quem estender indevidamente um processo administrativo, assim, deveria ser punido também com a prescrição quem não segue o prazo legal dos 360 dias; d) o princípio do Duty to mitigate to loss veda que o credor – fisco – deixe o prazo de cobrança transcorrer durante longos anos, obtendo um crédito final muito maior, sendo uma vantagem a demora no término do PAF, pois uma dívida que antes eram de poucos milhares, até o fim pode se tornar de milhões; e) notórios tributaristas aceitam o instituto, tais como Leando Paulsen, Eduardo Sabbag, Machado Segundo.
Em suma, não aceitar a prescrição intercorrente no PAF, hoje, na minha opinião, é a maior injustiça que se pode cometer contra os contribuintes. Aguardo a chegada do tempo que a jurisprudência se solidificará e reconhecerá a plena aplicação do instituto. Em tempo, se por um acaso algum julgador passar por aqui, que medite, como sempre é de praxe, em tais argumentos. Heitor F. de Paula – advogado peticionante (heitoramdg@gmail.com)
Prezado Dr. Heitor, bom dia.
Agradeço a leitura e a vossa crítica ao conteúdo. Muito me honra recebê-la, especialmente por contribuir com o debate acerca deste importante tema.
Sem querer refutar as vossas bem fundamentadas argumentações, infelizmente estamos vivendo um estranho momento na história jurídica do Brasil, onde os institutos não são respeitados e muito menos os princípios que alicerçam o sistema tributário nacional e o processo em geral. Os Tribunais, notadamente as Cortes Superiores, praticamente estão se lançando na condição de Legislador positivo. Isto gera insegurança jurídica, na medida que estamos vivendo a prevalência dos precedentes judiciais em detrimento do ordenamento jurídico posto. Felizmente ou infelizmente, creio que isto faz parte da nossa evolução jurídica.
Quanto ao tema proposto, sobre a prescrição intercorrente, oportuno o debate, eis que os Tribunais negam a validade justamente pelo fato dos institutos da prescrição e da decadência, na seara tributária, serem matérias que devem ser tratadas em sede de lei complementar, ex vi do artigo 146, III, “b”, do Texto constitucional. É um tema que, como argumentaste, deve ser enfrentado à luz de outros dispositivos constitucionais.
Mais uma vez, agradecido pela visita ao meu site/blog e principalmente por contribuir para enriquecer o debate.
Um forte e fraterno abraço.
Miqueas Liborio de Jesus
Melhor comentário, parabéns pela fundamentação.
De fato, o judiciário não reconhecer a prescrição é simplesmente premiar o Estado pela prática de imoralidade administrativa pelo descumprimento de uma garantia constitucional, isso por si só já é bizarro e me assusta que existam ainda hoje julgadores que entendam por esta linha de raciocínio.
Vale lembrar, como você bem mencionou, que princípios não necessitam de lei para serem aplicados. Porém, mais do que isso, estamos falando de uma garantia fundamental a qual tem eficácia imediata e plena, conforme prevê o §1º do artigo 5º da CF:
“§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”
Se não há lei definindo a razoável duração do processo, ou algo nesse sentido, a razoável duração do processo deverá ser analisada caso a caso se utilizando de analogia e princípios.
Assim, Cogitando a hipótese, por exemplo, de ser promulgada lei prevendo que a prescrição ocorreria somente após 100 anos ou mais de desídia, tal lei padeceria de inconstitucionalidade, pois não estaria respeitando a RAZOÁVEL duração do processo, não podendo ser ela aplicada e então, devendo no lugar ser aplicada a mesma lógica das regras de interpretação nos casos de lacunas da lei.
A extensão da suspensão administrativa para resolução dos processos. Acredito que o CTN ao delimitar prazo para lançamento dos créditos tributários e também da sua cobrança, limitou o prazo do contencioso administrativo tributário, a lei 11457/2005 no seu artigo 24 quando descreve prazo de resposta, descreve sobre o que já existe no ordenamento administrativo tributário, o prazo máximo de resposta é para não ultrapassar o prazo máximo de cobrança, um Auto de Infração tem início de sua cobrança no momento que o contribuinte tem a ciência desse lançamento de ofício, se o contribuinte questiona é suspensa a cobrança, nesse momento deve a administração tributária agir com eficiência em resolver a questão no prazo razoável que já está delimitado por lei que é de 360 dias, em não resolvendo nesse prazo deve começar a contagem da prescrição e nesse momento quem deve paralisar esse prazo é o contribuinte, não mas a administração tributária pois essa perdeu seu prazo ao não agir com eficiência causando assim prejuízo ao contribuinte como também a própria administração tributária, qualquer demanda administrativa tributária que ultrapasse o limite do processo administrativo tributário que é um ano e também ultrapasse o prazo de cobrança de 5 anos, fere o princípio da razoabilidade como também da eficiência que são princípios constitucionais que também estão pautados no CTN.
Prezado Sr. Alexandre, bom dia.
Primeiramente, agradecido pela visita ao meu Site /Blog e, principalmente, pela contribuição com vosso comentário.
Sobre os apontamentos em questão, entendo a linha argumentativa e, inclusive, concordo com alguns pontos, principalmente no tocante a razoável duração do processo administrativo contencioso. Contudo, algumas questões constitucionais e de norma geral (CTN) fazem com que eu ainda me mantenha firme no entendimento inicial.
Embora os princípios do devido processo legal proclame que o processo deva ter um tempo razoável para sua duração, tratando-se, portanto, de uma garantia ao cidadão, em sede do direito tributário o mesmo carece de regulação, a qual, por força do artigo 146, III, “b” do Texto Constitucional, somente pode se dar por via da lei complementar que veicule orientação à federação (norma geral).
Além do mais, lançamento tributário e cobrança (sinônimo de exigibilidade) são institutos que se operam em momento diferentes dentro da relação jurídico-tributária, embora um decorra do outro. O primeiro torna a relação tributária definitiva e declara o teor da obrigação tributária, tornando-a líquida e certa, abrindo caminho à exigibilidade, a qual se dá com a constituição definitiva do crédito tributário, assim entendido como o momento em que cessam as controvérsias administrativas acerca do crédito tributário, especialmente quando impugnado pelo contribuinte.
A ciência do lançamento tributário (Auto de Infração) não dá início à cobrança, inclusive não pode ele ser inscrito na dívida ativa, eis que lhe falta o atributo da definitividade. Nesse particular, basta analisar o teor dos artigos 201 a 204 do CTN. A cobrança somente pode ocorrer quando o lançamento tributário se tornar definitivo, ou seja, for concluído definitivamente. Por isso que o artigo 174 do CTN fala em “constituição definitiva do crédito tributário”.
Ademais, o artigo 141 do CTN orienta que “O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei […]”. Aqui se enquadra a prescrição tributária. Antecipá-la pelo exaurimento de um prazo razoável para julgamento, definido em sede de lei ordinária, descontrói toda a lógica da segurança jurídica disciplinada pelo Código Tributário Nacional.
Concordo que nenhum processo administrativo contencioso deva se arrastar por longo período, impondo suplício ao contribuinte. Todavia, o CTN assegura que este contribuinte não sofrerá nenhum constrangimento enquanto pendente as causas que obstam a exigibilidade do crédito tributário. Logo, este instituto precisa ser aperfeiçoado, mas isso implica na reavaliação de inúmeras disposições do código tributário nacional, sem falar que de ser feito por via de lei complementar.