O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Agravo no RE 603.497 –MG, reafirmou a recepção do art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e, consequentemente, a constitucionalidade da mencionada dedução, inclusive na forma disposta no artigo 7º, II, da Lei Complementar Federal nº 116/2003. Ademais, assentou que é do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a competência para definir a dimensão da expressão “materiais fornecidos pelo prestador”, ante sua prerrogativa para interpretar disposições de lei federal.
À luz disso, cumpre apontar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) traciona duas correntes antagônicas entre si, ora posicionadas pela dedução e ora pela não dedução do valor dos “materiais fornecidos”. Em 21/08/2008, a Segunda Turma firmou entendimento pela indedutibilidade sustentando que “não pode haver a subtração do material empregado”, pois as “empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, […], conceito que não se ajusta aos insumos utilizados para a construção de edifícios e outros, os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de cálculo do ISS” (AgRg no Ag 803690 / RJ). Por seu turno, em 05/08/2010, a Primeira Turma firmou entendimento de ser dedutível o valor dos “materiais fornecidos, sejam eles de produção própria (sujeitos ao ICMS) ou adquiridos de terceiros” (AgRg no REsp nº 1.189.255 – RS).
Embora tenha se posicionado pela não dedução, a egrégia Segunda Turma, em 10/03/2016, no julgamento do AgRg no Agravo em REsp nº 664.012 – RJ, asseverou que a “dedução do valor dos materiais, […], conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros”. Por fim, consignou que após o julgamento do RE nº 603.497 – MG (repercussão geral), o Tribunal adotou o entendimento do STF “quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil”.
Depois de concluído o julgamento do Agravo no RE 603.497 –MG pelo STF, a Segunda Turma do STJ, no dia 21/09/2020, ao julgar ao AgInt no Agravo em REsp. nº 1620140 – RJ, filiou-se a segunda corrente, conforme se extraí da menta do acórdão:
-
-
- “O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal” […].
- Recentemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional. Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, “é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República” […].
-
Diante disso, ao que tudo indica, a velha ferida volta a sangrar e os Fiscos municipais regressam à luta no coliseu da arrecadação. Resta saber se eles serão os leões ou se eles serão os cristãos na arena. Somente uma certeza existe, seguimos o baile da insegurança jurídica enquanto os contribuintes enfrentam o dilema sobre o que pode ou não ser deduzido. Repito, os Municípios devem regulamentar a matéria em suas legislações tributárias.
AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1620140 – RJ – Construção Civil